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　　2013年4月13日，新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司(以下简称兵团六建公司)中标取得中华碧玉园A 区、B 区和碧玉、葡萄酒检测中心建设项目 (第三标段)的施工权。

　　2013年5月，兵团六建公司与张某某、李某某经口头约定，由张某某、李某某对兵团六建公司承包的玛纳斯县中华碧玉园中B 区 B6-1、B6-2、B8 号三栋楼中土建、木工、外架等劳务进行施工(含周转材料和辅料)。张某某、李某某于 2013年5月25日组织人员进场开始施工，于2013年11月15日停工，2013年 11月22日退场，后张某某、李某某再未进场施工。

　　经兵团六建公司申请，对张某某、李某某实际完成的玛纳斯县中华碧玉园 B6-1、B6-2、B8 三栋楼以工程蓝图为依据，按照新疆建筑安装工程费用定额 (2010年)三类工程中限取费的标准计算工程量及工程造价，一审法院依法委托新疆方夏建设工程项目管理有限公司(以下简称方厦公司)进行鉴定，方夏公司于2014年10月15日作出鉴定字〔2014〕0606-254号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：根据委托要求以施工图为依据，按照新疆建筑安装工程费用定额 (2010年)三类工程中限取费标准计算的张某某、李某某施工的玛纳斯县中华碧玉园B 区 B6-1、B6-2、B8 号楼人工费和脚手架、模板计算的工程造价为3,080,254.27元。

　　经张某某、李某某申请，对其实际完成的玛纳斯县中华碧玉园B6-1、B6-2、B8 三栋楼以工程蓝图为依据，按照市场价格计算工程量及工程造价，一审法院依法委托方夏公司进行鉴定，方夏公司于2015年4月29日作出鉴定字〔2014〕0606-259(B)号市场价鉴定意见书，鉴定结论为：根据委托要求以施工图为依据，按照市场价格对张某某、李某某施工的玛纳斯县中华碧玉园B 区 B6-1、B6-2、B8号楼工程造价为3,315,010.85元；大写：叁佰叁拾壹万伍仟零壹拾元捌角伍分。其中：(1)砌体、混凝土全部内容人工费777,416.8元；(2)主体工程的外脚手架(双排)、基坑的防护、临时设施的防护、洞口防护的搭设人工费为144,927.3元；(3)模板的安拆全部内容人工费为1,233,248.35元；(4)张某某、李某某施工脚手架所用的钢管、扣减、底座等，模板支撑所用的钢管、木模版、木方等周转材料市场价为1,159,418.4元。

　　2016年8月24日，一审法院向方夏公司发出补充鉴定申请书，要求“据实结算张某某、李某某的已完工程造价(直接费和人材机价差)”,2016年10月20日发出《征询函》,要求对本案涉及的鉴定项目的“计价选取”从专业角度作出说明。2016年10月31 日，方夏公司作出回复，内容为：从该项目施工人的施工范围可以看出，施工人施工的项目既有只包含人工的，如“砌体砌筑(包括基础清土方及脚手架搭拆)、混凝土浇筑”,又有包工包料的项目，如“模板安拆、脚手架、防护架等的搭设”,从上述情况看既不是单纯的清包工形式，也不是包工包料的形式。对这种既有清包工又有包工包料的情况，类似于“甲方只提供部分主要材料和项目管理人员”的形式，如套用定额，所提供的材料是否计入总价、相关的取费如何计取都无法明确，如果只计取定额内的人工、材料以及人材机价差是否又脱离了市场无法真实地反映出市场行为。在鉴定过程中我鉴定机构也深入市场调查，并咨询了政府相关机构(昌吉造价站)、大型建筑公司、建筑劳务公司、清包工的个人以及其他工程造价咨询单位等。对于这样的发包方式按照 市场价格结算是普遍存在的，也是符合市场行为的。

　　判决按照市场价格确定案涉工程款，适用法律错误。鉴定机构作出的市场价格存在明显错误。(1)《合同法》第62条第2项[〔1〕规定：价款或报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。故排除适用市场价格的情形包括政府定价和政府指导价，造价定额及调差文件就是政府指导价格，案涉工程应适用政府指导价确定工程价款。(2)《建设工程施工合同司法解释(一)》第16条第2款规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”《建设工程价款结算暂行办法》第 11条也规定了在双方没有对工程价款结算进行约定的情况下，应当依据建设行政主管部门发布的计价方法、标准结算。故一审、二审判决按照市场价格计价，适用法律错误。(3)一审、二审判决采纳的鉴定字〔2014〕0606-259(B) 号鉴定意见书以咨询个别人员的意见来确定市场价格，故该意见书得出的市场价格错误。

　　双方当事人对张某某、李某某实际完成工程量的总价款的计价依据产生争议。兵团六建公司认为应按照定额价再扣减企业管理费、利润、规费税金、组织措施费后确认，张某某、李某某认为应按照市场价格确认。对此一审法院认为：(1)根据《合同法》第61条〔2〕规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第62条[3]规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十条的规定仍不能确定的，适用下列规 定：(二)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法 应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”因兵团六建公司不能提交证据证实双方当事人约定按照定额价确认张某某、李某某已完工程量的总价款，且本案诉争的工程也不属于执行政府定价或者政府指导价的工程，故应以合同履行地的市场价作为合同履行依据。(2)结合方夏公司的回复函可以看出，本案双方当事人形成的发包方式既有清包工又有包工包料，如果采用定额计算无法真实反映出市场行为，而采用市场价计算一是普遍存在，二是符合市场行 为。综上，一审法院认为以市场价计算的工程款更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本，且符合《合同法》〔1〕上述条款的规定，更有利于保护当事人 的利益。

　　《合同法》第62条第2项规定，当事人就合同价款或者报酬约定不明确的，依照本法第六十一条规定仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。本案中，兵团六建公司并未与张某某、李某某签订书面合同，明确约定张某某、李某某施工的涉案工程应当如何计价。根据上述法律规定，涉案工程应当按照履行地的市场价格履行。兵团六建公司主张依据财政部、建设部制定的《建设工程价款结算暂行办法》第11条规定，双方应当按照定额价结算。《建设工程价款结算暂行办 法》第11条规定：“工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理：(一)国家有关法律、法规和规章制度；(二)国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定；(三)建设项目的合同、补充协议、变更签证和现场签证，以及经发、承包人认可的其他有效文件；(四)其他可依据的材料。”上述规定亦明确了在合同未对工程价款结算进行约定的情况下，首先应当依据国家有关法律、法规和规章制度的规定进行确定。而涉案工程并非政府定价工程，且建设工程定额标准系地区建设主管部门根据本地建筑市场建筑 成本的平均值确定，属于政府指导价范畴，系任意性规范并非强制性规定。而本案一审鉴定时，鉴定机构进行多方调查询证，包括对政府相关机构(昌吉州造价站)、大型建筑公司、建筑劳务公司、清包工个人以及其他工程造价咨询单位，结合涉案工程的规模、结构、层高等因素，以及施工地域、施工期等，综合修正后确 定市场价格。该市场价更接近建筑工程的实际造价成本，对双方当事人更为公平。故一审法院适用《合同法》第62条第2项规定，认定涉案工程的价款依据市场价进行计算并无不当。兵团六建公司主张按照定额价计算涉案工程价款缺乏事实和法律依据，不予支持。

　　《合同法》第62条第2项规定：价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。该条规定排除适用市场价格的情形是：合同标的依据法律规定必须执行政府定价或政府指导价确定工程价款。兵团六建公司申请再审认为，造价定额及调差文件是政府指导价格，故案涉工程应适用政府指导价，是对法律规定的曲解和误读。《建设工程施工合同司法解释(一)》第16条第2款和《建设工程价款结算暂行办法》第11条对参照行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款的情形有明确具体的规定，案涉工程并不符合相关法律规定的情形，故兵团六建公司关于一审、二审判决采纳市场价格确定案涉工程价款适用法律错误的主张，没有法律依据，不能成立。兵团六建公司申请再审称，鉴定字〔2014〕0606-259(B) 号鉴定意见书确定的市场价格，仅系咨询个别人的意见作出，故该价格不科学。经查，鉴定机构新疆方夏建设工程项目管理有限公司在对案涉项目的计价选取作出的专业说明中指出：“在鉴定过程中其机构深入市场调查，并咨询了政府相关机构(昌吉造价站)、大型建筑公司、建筑劳务公司、清包工的个人以及其他工程造价咨询单位等。”故兵团六建公司认为鉴定机构作出的市场价格不可信的主张，没有事实依据，且其在本案一审、二审过程中亦未提出过该项主张，故其该项再审申请理由，不能成立。

　　兵团六建公司与张某某就施工事宜达成的是口头协议，双方对工程价款的计价方式并未明确约定，又因张某某不具备相应的施工资质，故双方当事人之间的口头协议属无效合同。《民法典》第510条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。《民法典》第511条第2项的规定，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。本案中，兵团六建公司并未与张某某签订书面合同来明确约定张某某施工的涉案工程应当如何计价。故，根据《民法典》的规定，涉案工程可以按照履行地的市场价结算工程价款。

　　工程造价的计价可以分为工程计量和工程计价两个环节。兵团六建公司认为应当按照政府指导价即定额进行计价，并适用原《合同法》第62条 (现《民法典》第511条)的规定，但案涉工程计价并非属于依据法律规定必须执行政府定价或政府指导价确定工程价款的情形，其主张未能得到支持。

　　施工合同未对工程价款的结算方式有明确约定时，并非一律按工程所在地定额进行计价，也可能根据《民法典》的规定，按照订立合同时履行地的市场价格进行结算。

　　第五百一十条 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。

　　(一)质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准的，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

　　(二)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。

　　(三)履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

　　(四)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。

　　(六)履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担；因债权人原因增加的履行费用，由债权人负担。

　　因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

　　注：上述案例内容参见最高人民法院(2017)最高法民申4875 号民事裁定书、新疆维吾尔自治区高级人民法院 (2017)新民终204号民事判决书。